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22 septembre 2014 1 22 /09 /septembre /2014 23:43
Dans une VIème République si on passait de la "réparation financière" du licenciement.... au droit à l'emploi !

PRESENTATION

I – La gauche anti austéritaire a des propositions pour combattre les licenciements et les délocalisations

II – Un phénomène de substitution dans les motifs de licenciements

1 - L’hypothèse de substitution opéré par les employeurs entre Licenciements pour Motif Personnel (LMP) et licenciements économiques (LE) dans la littérature.

III - Sur le plan du Droit

IV – Qu'en est il des droits du salarié licencié

a - Les droits du travailleur irrégulièrement licencié

b - Mais encore faut -il qu'il connaisse ses droits en la matière

c - Comment expliquer la baisse du taux de recours aux prud’hommes en cas de licenciement pour motif personnel (LMP) ?

d - Que s'est-il passé pouvant expliquer le recul des demandes, une fois écartée l'hypothèse irénique selon laquelle les licenciements seraient subitement devenus irréprochables, et en l'absence de changement brusque et radical du cadre juridique ?

e - La multiplication des établissements de petite taille

f - L’accroissement de l’instabilité de l’emploi

g - La faiblesse du 'fait syndical' dans les entreprises

V - Quelles issues pour le salarié victime d'une procédure de licenciementdans le cadre d'un LMP ?

VI – Conclusions et propositions pour une VI République

Notes

 

Sources :  E. DURAND membre du Pari de Gauche (syndicaliste – Conseiller Prud'hommes) le 21/09/2014

- I – La gauche anti austéritaire a des propositions pour combattre les licenciements et les délocalisations

Si ces différentes mesures pourraient être complétées a partir de celles formulées par les organisations syndicales, par exemple, pour la CGT :

 

Il n'en demeure pas moins vrai qu'elles ne sont pas de nature a elles seules à s'attaquer à l'hémorragie de l'emploi, à la précarité sociale subie par les salariés  et qu'il convient de leur donner de nouveaux droits constitutionnels pour que l'emploi devienne réellement un droit

 

 

 

 

 

 

 

- II – Un phénomène de substitution dans les motifs de licenciements

Précisons en premier abord qu'en France, les licenciements ne font pas l'objet d'un suivi statistique[1] en dépit de débats récurrents concernant leur ampleur et leurs conséquences et qu'il convient pour étudier se référer à la dernière étude connue, celle de la Dares de 2003[2] qui ne prend pas en compte la "rupture conventionnelle" traduction de la loi dite de 'modernisation du marché du travail"[3] publiée le 26 juin 2008[4] et ses conséquences humaines dramatiques (droits des salariés bafoués)[5].

 

Le phénomène de substitution

 

- Ceci dit, si la crise a mis sur le devant de la scène les licenciements dits «économiques», la réalité des chiffres impose de constater que nous assistons a une substitution entre licenciement "pour motif personnel" et licenciement "pour motif économique".

- Ainsi, dans le total des licenciements, les licenciements pour motif personnel ont représenté une part croissante, jusqu'à dépasser celle des licenciements économiques.

- Même si le phénomène est plus ou moins net selon les périodes, il fut particulièrement marqué sur la décennie 1993-2003 (pas d'étude aprés) :

    • Alors que la crise s'approfondit, que le chômage explose, que les plans dits 'sociaux' se multiplient, le Parti de Gauche, le Front de Gauche, le PCF...... ont des propositions pour combattre les licenciements et les délocalisations comme par exemple :

      • 1 - Le Droit de veto suspensif pour les représentants des salariés permettant l'examen de la situation de l'entreprise et des alternatives économiques possibles....

      • 2 - La création de Commissions régionales et départementales de l'emploi et du développement économique (employeurs, syndicats, élus et collectivités territoriales, préfecture), chargées d'examiner les alternatives aux licenciements et aux délocalisations....

      • 3 - Le rétablissement du contrôle administratif permettant d'interdire les licenciements abusifs sans justification économique sérieuse : licenciements boursiers, licenciements dans les entreprises largement bénéficiaires qui distribuent des dividendes, licenciements destinés à rehausser le taux de rentabilité du capital. Les effectifs de l'Inspection du Travail doivent être doublés pour assurer un contrôle efficace et rapide et évaluer les difficultés réelles des entreprises.

      • 4 - Le droit de reprise par les salariés, avec l'aide du secteur public bancaire à constituer, des entreprises qui voudraient délocaliser ou déposer leur bilan, notamment sous des formes coopératives ou d'économie sociale....

      • 5 - La mise en place au sein de l'Union Européenne d'un dispositif d'harmonisation sociale et fiscale pour lutter contre le dumping et les délocalisations. Protection des salariés contre le dumping social et environnemental grâce à la mise en place d'un « bouclier douanier » aux frontières extérieures de l'Union Européenne.......

         

    • en 1993, sur un volume total de 1 million de licenciements, 600 000 relevaient du licenciement économique contre 400 000 pour le licenciement personnel ;

    • en 2006, pour un volume total d’un peu moins de 800 000 licenciements, il y a cette fois près de 600 000 licenciements pour motif personnel pour moins de 200 000 licenciements économiques.

    • En 1993, les licenciements économiques représentaient 61 % de l'ensemble des motifs de licenciement, mais seulement 24 % de ceux de 2004

Graph. : Évolul. du nbre de licenciements par type de 1990 à 2007 (source DARES - ANPE - BMST)

Graph. : Évolul. du nbre de licenciements par type de 1990 à 2007 (source DARES - ANPE - BMST)

1 - L’hypothèse de substitution opéré par les employeurs entre Licenciements pour Motif Personnel (LMP) et licenciements économiques (LE) dans la littérature.

 

Mais c’est l’article de Lagarenne et Leroux, issu lui aussi des Premières synthèses de la Dares en 2006, qui a retenu l’attention des médias (Lagarenne et Leroux, 2006). L'hypothèse de substitution est retenue comme étant la solution la plus plausible :

«La législation concernant les licenciements pour motif personnel s’est avérée très stable depuis 1973. La jurisprudence a donc pu s'élaborer dans la durée et la notion de cause réelle et sérieuse de licenciement est aujourd'hui bien circonscrite. Les variations du nombre des licenciements pour motif personnel ne s'expliquent donc ni par de constantes modifications législatives, ni par de brusques mouvements jurisprudentiels. En revanche, de nombreuses lois se sont succédé concernant les licenciements économiques au cours des 30 dernières années). Comme les licenciements pour motif personnel ont cru beaucoup plus rapidement que les licenciements pour motif économique, on peut émettre l'hypothèse qu'il y a eu un effet de substitution entre les deux types de licenciement, notamment dans les entreprises de plus de 50 salariés.» (Lagarenne et Leroux, 2006).

 

En définitive, si les luttes sociales ont réussi a imposer un certain nombre de droits pour les salariés en matière de licenciements économiques, la législation stable depuis 1993 n'assure plus une protection suffisante aux salariés en matière de LMP.

 

Alors que le "droit de propriété" est central dans la constitution de 1789, repris dans celle de 1958 (voir article "Une VIème République pour un nouvel ordre social favorable aux travailleurs" par Hervé Debonrivage) il convient, dans une constitution pour la VIe république de donner au "droit au travail" un poids de nature a empêcher cette hémorragie d'emploi, y compris dans le contexte de ces licenciements là.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

- III - Sur le plan du Droit

Au salarié qui peut être, en règle général, facilement remplacé, il a semblé normal au législateur d'accorder très largement le droit de mettre fin à une relation de travail à durée indéterminée et il est contraire à sa liberté d'exiger qu'il justifie d'un juste motif légitime d'abandon de son emploi.

 

Il en va tout autrement pour l'employeur.

 

Parfois même l'existence de ce juste motif de congédiement doit être préalablement au licenciement, constatée par une instance indépendante de l'employeur.

- Ainsi, une disposition très protectrice du salarié a figuré ou figure encore dans le droit brésilien oi, lorsque le travailleur appartient à la catégorie du personnel «stabilisé», le congédiement disciplinaire ne peut intervenir qu'après un contrôle juridictionnel de son bien-fondé.

- Mais aussi en Allemagne Fédérale ou, le licenciement qui est jugé 'injustifié du point de vue social' était ou est encore purement et simplement considéré comme nul et non avenu[6].

 

 

Autrement dit, ne devrait-on pas passer d'une logique de réparation financière d'un préjudice subit, a celle de la prévention des licenciements (par exemple en nous inspirant de l'exemple brésilien), ne vaut-il pas mieux privilégier le maintien de l'emploi que le versement d'une somme par essence indéterminée et comprise entre un minimum et un maximum aléatoire ? Si oui, quelle garantie constitutionnelle y associe t-on en lien avec la reconnaissance du "droit au travail" ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

- IV - Qu'en est il des droits du salarié licencié

Sans rentrer dans les détails, il convient de souligner que le licenciement (individuel ou collectif) représente toujours, pour le travailleur qui en est l'objet, un événement grave, sinon catastrophique. Il introduit l'insécurité dans sa vie et dans celle de sa famille, aussi longtemps du moins qu'il n'aura pas retrouvé un nouvel emploi..... pour certains c'est la famille éclatée, la rue... !

 

Les systèmes de couverture sociale ou de solidarité nationale interviendront dans la plus grande partie des cas, mais on ne peut, de toute façon voir en elles qu'un palliatif à la situation précaire du salarié victime d'un licenciement et à l'insuffisance des droits qui lui sont reconnus.

 

Les droits du travailleur licencié ont été conçus d'abord, dans les perspectives du droit civil, comme la réparation d'un préjudice subit résultant d'une faute n'ayant pas comme préalable le maintien de la situation sociale.

 

a - Les droits du travailleur irrégulièrement licencié.

 

L'organisation des recours qui peuvent être exercés contre la décision de licenciement revêt ainsi une importance capitale et conditionne, dans une large mesure, la nature et l'efficacité de la réparation accordée au travailleur privé de son emploi par le juge du contrat de travail.

 

b - Mais encore faut -il qu'il connaisse ses droits en la matière !

En effet, une étude empirique des litiges du travail sur la période 1993-2004 met en évidence une forte érosion du contentieux prud'homal : de 1993 à 2004, les demandes nouvelles accusaient une baisse de 4,7 % au fond, et de 15,7 % en référé soit une baisse totale sur la période de 7,3 %. (Munoz-Perez et Serverin, 2005).

 

Exprimée en taux de recours, la tendance est à la baisse, ou à la stagnation. Pour l'ensemble des licenciements pour motif personnel, toutes demandes confondues, le taux de recours très élevé au cours de la période (jusqu’à 41 % en 1998), fléchit très nettement à partir de 1999, et l'année 2004 connaît le taux le plus bas de la série (25,8 %). Pour les demandes qui contestent principalement le motif de la rupture, le taux est stable, tout en étant au plus bas en 2004 (21,2 % en 2004, contre 21,9 % en 1993)(statistiques du Ministère de la Justice DACS 2005.-2, Novembre 2005) [7].

 

La seule hausse relevée concerne le taux de recours sur les licenciements pour motif économique. Mais la progression constatée, infime (de 1% en 1993 à 2,5% en 2004) part de très bas.

 

    • Comment l’interprétation en termes de substitution de l’évolution des motifs de licenciement est passée du statut d’hypothèse, parmi d’autres, à une quasi vérité scientifique ?

    • La publication du graphique présenté précédemment l’a été dans un document du ministère du Travail (DARES, Premières synthèses) qui met en avant un accroissement du nombre de LMP fortement supérieur à celui des autres entrées au chômage et ayant conduit les LMP à s’inscrire comme seconde raison d’entrée au chômage après les fins de CDD.

    • Les auteurs, Pignoni et Zouari (2003), proposent deux pistes explicatives de la hausse du motif personnel (LMP):

    • La première renvoie à l'idée d'une substitution opérée par les employeurs : «Dans une logique d'évitement des plans sociaux, ‘compte tenu des incertitudes et des risques de judiciarisation qu'ils comportent’, les licenciements pour motif personnel seraient l'un des moyens de réduire ou de recomposer la main-d'œuvre dans le cadre des restructurations.» (Pignoni et Zouari, 2003).

    • La deuxième piste met au premier plan les conditions de travail et les pratiques de management individualisées par objectif, sous la forme de clauses de performance : «… on peut faire l'hypothèse qu'un lien existe entre le recours accru par les employeurs à ce type de licenciement et la diffusion de formes de management par objectifs, caractérisées par une gestion de l'emploi plus individualisée, une plus grande autonomie et responsabilisation des salariés dans l'exécution du travail, mais aussi des formes de contrôle plus systématiques et individualisées et des obligations de résultat plus contraignantes.» (Pignoni et Zouari, 2003).

    • De ces deux hypothèses initiales, seule la première va s’imposer notamment au terme de la publication du rapport Cahuc-Kramarz en 2004, qui soutient l'hypothèse de substitution par une référence vague aux «témoignages obtenus auprès de chefs d’entreprises, de syndicalistes et de directions de ressources humaines».

    • La sécurité économique du salarié et de sa famille, l'efficacité des règles du droit du travail exigent qu'un travailleur ne puisse être privé brusquement ni injustement de son emploi.

    • La rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur a donc été enfermée dans des limites étroites de forme et de fond, et le licenciement discrétionnaire apparaît, dans cette perspective, comme profondément contraire à une sorte de 'droit naturel et légitime' du travailleur sur son emploi.

    • Mais aujourd'hui, on en voit toutes les insuffisances, face a l'avalanche de licenciements dits 'économiques' aux plans dits 'sociaux' et à la politique de 'substitution' menée par de plus en plus d'employeurs.

    • Notre droit Français, comme celui de plusieurs pays occidentaux, reste, pour sa part, encore fidèle à un système de licenciement discrétionnaire, ce qui le conduit, pour maintenir, sous la pression sociale, un certain équilibre entre les intérêts des employeurs et ceux des salariés, à mettre l'accent sur l'aménagement des droits reconnus aux salarié licencié.

    • Dans certains pays, (c'était notamment le cas dans les ex pays dits "socialistes") on tend a reconnaître ce droit du salarié sur son emploi, les conditions dans lesquelles peut intervenir une décision de licenciement sont étroitement réglementées.

    • Il faut une cause grave et précise, touchant à l'intérêt de l'entreprise.

    • En vérité, aucun pays ne choisit intégralement et exclusivement un système de licenciement quasi discrétionnaire ou un système de licenciement pour juste motif. Même lorsque l'employeur jouit d'une très grande liberté de décision, son droit de congédier un salarié ne peut s'exercer d'une manière totalement arbitraire...... sans compensation au profit du salarié privé de son emploi.

    • Le fait d'envisager le caractère régulier ou irrégulier d'une décision de licenciement introduit presque nécessairement un problème contentieux. L'employeur estimera toujours que le licenciement est régulier. Le salarié, à l'inverse sera à priori porté à en contester la validité.

    • Il faudra qu'une autorité se prononce a postériori et soit appelée à constater éventuellement l'irrégularité du congédiement, condition nécessaire de la réparation du préjudice....... et non du maintien de l'emploi.

    • Un constat empirique : une baisse régulière du contentieux prud’homal.

Graph : Évol taux de recours aux prud’hommes au fond en cas de licenciement -1993-2004 (%)

Graph : Évol taux de recours aux prud’hommes au fond en cas de licenciement -1993-2004 (%)

En dernier lieu, il faut noter que l'érosion du nombre de demandes s'est accentuée au cours des années 2005/2006, principalement au fond, portant la baisse du contentieux de 1993 à 2006 à près de 10 % au fond et près de 16 % en référé, soit une baisse totale de 11 %.  Il ne s'agit certes pas d'une chute radicale, mais la tendance est là.

 

c - Comment expliquer la baisse du taux de recours aux prud’hommes lors de Licenciements pour Motif Personnel (LMP) ?

Le constat de la baisse des taux de recours aux prud'hommes après licenciement pour motif personnel au cours de la dernière décennie n'a fait l'objet d'aucun commentaire. La question n'en reste pas moins posée.

 

Alors que le taux de recours était de 36,7 % en 1993, et à un niveau au moins aussi élevé au cours des 5 années suivantes, il connaissait, ensuite, une baisse quasi continue jusqu’à 2004, pour s'établir à 25,8 %. Certes, les demandes tendant à contester le motif de la rupture restent stables au cours de la même période (autour de 21 %), mais il n'en reste pas moins que pris dans leur ensemble, les licenciements pour motif personnel ont suscité de moins en moins de saisines des Conseils de prud'hommes au fil du temps.

 

On ajoutera que les saisines ne conduisent pas nécessairement à des jugements : 44 % des affaires en moyenne se concluent par une radiation, transaction, désistement, procès verbal de conciliation..., ce qui montre que le temps du procès est aussi un temps de négociation. Enfin, il faut signaler que les demandeurs n'agissent pas à la légère puisque les jugements rendus le sont en leur faveur dans 70 % des cas.

 

d - Que s'est-il passé  pouvant expliquer le recul des demandes, une fois écartée l'hypothèse irénique selon laquelle les licenciements seraient subitement devenus irréprochables, et en l'absence de changement brusque et radical du cadre juridique ?

Il convient de constater que des salariés licenciés dont les droits sont de faible valeur sont très peu actifs devant les tribunaux (Serverin, 2006b). Si le nombre de salariés licenciés titulaires de ce type de droits augmente au fil du temps, il peut en résulter une rétraction du nombre de recours Prudhommaux.

 

Après avoir rappelé l’un des facteurs de réduction de la portée du droit bien connu qui concerne la réduction de la taille de l’établissement, il convient de souligner le rôle aggravant que joue l'accroissement de l’instabilité de l’emploi sur la décision de saisir ou pas la juridiction Prud'homale. Par là, l’observation de Collin et al. selon laquelle « il existe un affaiblissement des protections des salariés qui ne doit rien à l’abrogation de normes légales antérieures, mais qui est le produit de mutations économiques que le droit ne vient pas accompagner » (Collin et al., 1980) trouve là une vérification empirique.

 

e - La multiplication des établissements de petite taille

Le droit du travail est en partie modulé en fonction des effectifs. Ce n’est qu’à partir de 11 salariés que l’entreprise est tenue d’organiser l’élection de délégués du personnel. Ce qui ne signifie pas que tous les établissements de 11 à 50 salariés élisent des délégués du personnel.

 

Au total, un salarié sur quatre est exclu « légalement », du fait de la présence des seuils juridiques, des institutions représentatives du personnel (établissements de moins de 11 salariés) et seule la moitié des salariés a « droit » à un comité d'entreprise[8].

Ce qui in fine aggrave la situation des travailleurs concernés quand a la possibilité de connaître leurs droits, de s'en saisir, et de les mettre en œuvre.

 

D'ailleurs selon les données Unédic, depuis près de 30 ans, ce sont les effectifs des établissements de petites tailles qui augmentent le plus fortement. Pour la seule année 1980, on observe une hausse de 40 % des effectifs salariés appartenant à un établissement de moins de 10 salariés, une baisse de 25 % des effectifs salariés appartenant à un établissement de 50 salariés. Plus généralement, les hausses sont d’autant plus marquées que la taille de l’établissement est faible.

 

La protection, les garanties et les droits des salariés, notamment lorsque se profile une rupture du contrat de travail pour motif personnel, sont en partie fonction de la taille des entreprises.


Il est incontestable que la dynamique de l'emploi dans les petites entreprises – et son déclin dans les entreprises de grande taille – s'accompagne d'un affaiblissement des protections des salariés.

 

f - L’accroissement de l’instabilité de l’emploi

Tous les auteurs, et notamment Behaghel (2003), Givord et Maurin (2003), L’Horty (2004), ou Ramaux (2006) s’accordent sur un constat : l’accroissement de la part des salariés ayant une faible ancienneté dans leur entreprise et la concentration du risque de perte d’emploi pour ces salariés.

 

Or, en matière de rupture de contrat, selon le Code du Travail[9], le délai congé et surtout le minimum légal de l’indemnité de licenciement dépendent de l’ancienneté du salarié, et ce n’est qu’après deux années d’ancienneté que des indemnités légales de licenciement sont dues au salarié. En sus, pour les entreprises de plus de dix salariés, des dommages intérêts de six mois de salaire au moins seront versés par le tribunal si le licenciement est jugé être dénué de cause réelle et sérieuse.

 

On utilise ici les Déclarations mensuelles sur les mouvements de main-d’œuvre (DMMO) pour mettre en relation, dans le cas de la France, l’évolution de la part des salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté au moment de leur licenciement pour motif personnel et celle des taux de recours consécutif à un tel licenciement.

 

Graph : Part des salariés de - de 2 ans ancienneté parmi les licenciés, par motif de licenciement

Graph : Part des salariés de - de 2 ans ancienneté parmi les licenciés, par motif de licenciement

On observe globalement une hausse, parmi les salariés licenciés, de la proportion des salariés de moins de deux ans d’ancienneté, sauf la dernière année, pour les licenciements pour motif personnel. Cette hausse apparaît plus marquée pendant la période de reprise de la fin des années quatre-vingt-dix. Pour les LMP (Licenciements pour Motifs personnels), la hausse totale est de 12,5 (21,6 % entre 1994 et 2002) et elle est quasi continue sur la période.

 

Au total, il y aurait sur le champ de ces établissements près de 45 % des salariés licenciés pour motif personnel qui, en 2002, n’ont pas accès à une indemnité légale de licenciement si, dans leur établissement, les règles en la matière ne vont pas au-delà du minimum requis par le droit du travail.

 

Le graphique ci dessous met en relation la courbe d'évolution de la part des salariés licenciés par un licenciement pour motif personnel avec moins de deux ans d’ancienneté, et le taux de recours aux Conseils de prud’hommes des salariés licenciés pour ce même motif.

Graph : Taux recours au CPH selon la part des salariés licenciés en LMP avec - de 2 ans d’ancienneté

Graph : Taux recours au CPH selon la part des salariés licenciés en LMP avec - de 2 ans d’ancienneté

On voit bien une relation inverse entre la part des salariés licenciés n’ayant pu acquérir deux ans d’ancienneté et le taux de recours aux prud’hommes dans le cas de licenciements en LMP.

 

Cette relation est cohérente avec l’idée selon laquelle les salariés vont d’autant moins aller réclamer des droits que leur intérêt à agir est faible. En effet, plus la part des salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté est élevée, plus la proportion des salariés qui ont droit à des indemnités de licenciement (et donc intérêt à agir aux prud'hommes) est faible. La baisse de la part des salariés ayant un intérêt à agir pourrait donc expliquer la baisse du taux de recours aux Prud’hommes en matière de licenciement pour motif personnel.

 

À cet égard, le cas du Contrat nouvelle embauche (CNE) créé en 2005 est significatif : ce contrat de travail assorti d'une période d'essai de deux ans au cours de laquelle l'employeur pouvait licencier sans préavis ni motif, a donné lieu à une discussion jurisprudentielle, une mobilisation syndicale exemplaire qui ont conduit à sa remise en question (notamment du fait de sa non-conformité à la Convention OIT n° 158), mais sur le fond d'une faiblesse des taux de recours contentieux.

 

En effet, seules 867 demandes au fond ou en référé furent introduites devant les Conseils de prud'hommes, ce qui, rapporté au nombre de rupture du CNE constatés au cours de la période, établit le taux de contestation des ruptures à environ 0,48 % (Serverin et Guiomard, 2007). Ce pas surprenant dans la mesure où le CNE concerne des salariés qui ne disposent que de très peu d'ancienneté, occupent des fonctions peu qualifiées et souvent mal rémunérées : ils n'ont pas grand chose à réclamer aux prud'hommes car ils ne disposent de peu de droits à faire valoir en justice.

 

g - La faiblesse du 'fait syndical' dans les entreprises

Dans les établissements du secteur privé de moins de 100 salariés, seulement 15 % des salariés sont couverts par un syndicat sur leur lieu de travail.

 

Ainsi, si la présence syndicale dans le privé est faible, c’est notamment parce que plus de deux salariés du secteur privé sur trois travaillent dans des établissements de moins de 100 salariés.

 

A souligner qu'au sein des établissements dotés d’un syndicat, les salariés du privé ont, toutes choses égales par ailleurs, deux fois moins tendance à se syndiquer que ceux des fonctions publiques : 10,1 % contre 19,8 %.

 

L’écart est encore plus marqué lorsque aucun syndicat n’est présent dans l’établissement : respectivement 2,8 % dans le privé et 9,1 % dans les fonctions publiques.

 

En définitive, reconnaît la DARES les établissements qui recourent le plus souvent aux licenciements pour motif personnels (LMP) se caractérisent par une gestion individualisée de la main d'œuvre, une absence de représentation du personnel dans l'établissement ou d'un faible niveau de syndicalisation1.

 

En fait, la grande masse des salariés victimes de procédures de licenciement dans le cadre de LMP sont laissés « à la merci » de leur employeur et n'auront comme recours que de saisir la juridiction compétente pour réclamer une réparation pécuniaire de leur préjudice.

Graph : Présence sur le lieu de travail d'un syndicat selon la taille de l'établissement (2001/2005)

Graph : Présence sur le lieu de travail d'un syndicat selon la taille de l'établissement (2001/2005)

 

 

- V – Quelle issue pour un salarié victime d'un licenciement dans le cadre du LMP ?
On l'a vu, a titre d'exemple pour l'année 2004 sur :

  • 575 438 licenciements survenus dans le cadre d'un LMP....
  • 148 280 ont fait l'objet d'un recours prud'homal soit 25,8 % (on sait pourquoi)....
  • 65 243 affaires ont été classées sans jugement (radiation, désistement, conciliation)....
  • 83 037 affaires ont été jugées.... (soit 14,30 % des licenciements survenus en LMP)...
  • 58 125 condamnations des employeurs essentiellement à une indemnisation pécuniaire....

 MAIS LE SALARIE A PERDU SON EMPLOI

 

- Or, il est bien plus difficile d'organiser la réparation du préjudice issus d'un licenciement irrégulier, que cette irrégularité provienne de l'inobservation des formes et des procédures prescrites, de l'absence d'une cause réelle et sérieuse lorsque celle-ci est exigée, ou du caractère abusif du congédiement quand les pouvoirs de l'employeur lui permettent une décision quasi discrétionnaire.

 

- Il est évident, en effet que les règles qui limitent les pouvoirs de l'employeur en matière de licenciement survenus en LMP et qui tendent a reconnaître au salarié un droit sur son emploi n'auront leur pleine signification que si les décisions irrégulières, injustifiées ou abusives peuvent être totalement anéanties et si le salarié peut retrouver effectivement dans l'entreprise la place dont il n'aurait pas dû être privé.

 

  • En définitive, on voit bien que les salariés victimes de licenciement dans le cadre de LMP cumulent tous les handicaps pour connaître et faire valoir leurs droits à l'emploi auxquels s'ajoutent de nouvelles causes :
    - l'éloignement des justiciables des lieux de justice avec la fermeture des tribunaux ;
    - l'allongement des délais de traitements des dossiers par la restriction des moyens accordés à la justice du contrat de travail (en moyenne 12 mois en 2006) ;
    - le renchérissement du coût des procédures (ex : avocat obligatoire devant la Cour de Cassation, etc...)
    et qu'il est urgent de définir de nouveaux droits constitunionnels a leur encontre garantissant la prédominance du droit à l'emploi.

La réintégration du salarié licencié représente, en l'état actuel du droit du Contrat de Travail, la seule réparation véritablement adéquate, pourvu qu'elle s'accompagne du versement des salaires perdus du fait de son éloignement temporaire de l'entreprise. Elle est l'anéantissement du préjudice. Les choses sont remises en l'état, et le salarié se trouve replacé exactement dans la situation ou il se serait trouvé si le licenciement irrégulier n'était pas survenu.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Nous l'avons vu, des exemples existent :

    - une disposition très protectrice du salarié a figuré ou figure encore dans le droit brésilien. Lorsque le travailleur appartient à la catégorie du personnel «stabilisé», le congédiement disciplinaire ne peut intervenir qu'après un contrôle juridictionnel de son bien-fondé.

- mais aussi en Allemagne Fédérale ou, le licenciement qui est jugé 'injustifié du point de vue social' était ou est encore purement et simplement considéré comme nul et non avenu[7]. Ainsi, avec le dispositif allemand, les rapports contractuels entre l'employeur et le salarié ne sont pas interrompus et on considérera que le travailleur n'a même pas à être réintégré, puisqu'il n'a pas été valablement mis hors de l'entreprise.

 

Certaines dispositions du droit français auraient, dû conduire nos législateurs a s'en inspirer, ou à s'inspirer de la loi qui régit la protection des représentants du personnel ces dernières, tout spécialement, disposent clairement que les licenciements intervenus en violation de leurs dispositions sont «nuls et non avenus».

 

La logique aurait voulu que la réintégration des travailleurs licenciés dans le cadre de LMP soit imposée par les tribunaux aux employeurs en faute, mais on sait que tel n'est pas le cas.

 

Il en résulte qu'en France, le licenciement, même le plus irrégulier ou le plus injuste, est toujours réalisable, pourvu que l'employeur qui tient à éliminer un de ses salariés accepte d'en payer le prix, en versant les dommages et intérêts qui pourront être octroyés à l'intéressé...... c'est le droit à l'emploi qui est bafoué.

 

 

 

   

 

 

Certes, les juges du Contrat de Travail savent qu'ils peuvent, quand ils le souhaitent, imposer à une partie l'exécution d'une obligation de faire, en employant a cet effet le système des astreintes.

 

  • Mais on peut, se demander si, dans le cadre d'un droit qui accorde a l'employeur une faculté quasi discrétionnaire de licenciement, la réintégration du salarié injustement congédié ne risquerait pas de présenter pour lui, in fine, plus d'inconvénients que d'avantages,... et encore faudrait-il qu'il le veuille.
  •  Que risquerait-il d'advenir, en effet, dans notre droit actuel, même renforcé de mesures anti discrimination, si le salarié irrégulièrement licencié pouvait être réintégré contre la volonté de son employeur ?
  • On peut légitimement penser que ce dernier ne manquerait pas de trouver, au bout d'un temps plus ou moins long, une occasion (provoquée ou pas) de congédier de nouveau l'intéressé, mais cette d'une façon tout a fait régulière, si bien que le travailleur se trouverait finalement privé de son emploi sans indemnité.

 

La "réintégration" est, certes, la réparation la plus complète du préjudice résultant d'un licenciement injuste, mais elle ne peut se concevoir que dans le cadre d'un système de licenciement pour juste cause ou juste motif, qui mettrai à la charge d'une « tierce personne » de dire le droit préventivement (sans retomber dans un contrôle administratif).

 

Ainsi, la limitation des causes abusives de tentatives de licenciement et le maintien du travailleur dans l'emploi (on ne parle plus dans ce cas là de "réintégration" puisque le salarié n'a pas été licencié ou son contrat de travail suspendu dans l'attente de la décision judiciaire) seraient alors deux manifestations complémentaires du droit enfin reconnu au salarié sur son emploi.

 

 

 

- VI – CONCLUSIONS et PROPOSITIONS :

Ainsi un individu ne peut être privé de son toit sans décision de justice. Pourquoi devrait-il continuer à en être autrement en matière de travail ?

  • Il n'est pas inutile non plus, de souligner que si un fait suffisamment grave rend impossible la poursuite de la relation de travail le salarié peut saisir la juridiction prud'homale et faire prononcer une résiliation judiciaire ou la rupture de son contrat à son initiative[11].....

Pourquoi ne pas étendre ce dispositif quand c'est l'employeur qui prend l'initiative de la rupture ?

 

Dés lors, compte tenu de la démonstration des explications fournies dans l'ensemble de cet article, et indépendamment de la nécéssité pour un futur gouvernement de gauche d'abroger la loi dite de 'modernisation du marché du travail' publiée le 26 juin 2008[4] ou du moins son dispositif relatif à la rupture conventionnelle du contrat de travail), la justice du Contrat de Travail (Prud'homale), devrait, dans le cas des licenciement en LMPpasser d'une justice de «réparation pécuniaire d'un préjudice subit», à une : «justice préventive disant le droit a priori et non a postériori», faisant de la sécurité économique et sociale du salarié et de sa famille la règle de base.

 

Ainsi, aucun travailleur ne pourrait être privé brusquement ni injustement de son emploi,le congédiement disciplinaire ne pouvant intervenir qu'après un contrôle juridictionnel de son bien-fondé effectué par les Juges du Contrat de Travail, et tous les dispositifs de contournement abrogés.

 

"Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances."

 

  • Il pourrait être réécrit ainsi dans la Constitution de notre VIe République :

 

"Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi.

  • Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances.
  • Nul ne peut être privé de son emploi pour "faute" jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours d'un procès public où toutes les garanties nécessaires à sa défense lui auront été assurées"

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Références :

- 'Évaluer le droit du licenciement : comparaison des droits et des procédures, mesure des actions' par : Evelyne Serverin - Julie Valentin - Thierry Kirat - Damien Sauze - Raphaël Dalmasso

- article issu d’une contribution des auteurs au rapport L’évaluation du droit du travail : problèmes et méthodes, Institut International pour les Études Comparatives – DARES (appel d’offres L’évaluation économique du droit du travail), février 2008.

- 'Le licenciement du salarié en droit comparé' par : Jacques Audinet

- Revue internationale de droit comparé, Année 1966, Volume 18, Numéro 2 p. 365 – 391

 

Notes :

[1] http://fr.wikipedia.org/wiki/Licenciement_en_France

[2] Etude de la Dares de 2003 et aussi première synthése de la Dares publiée en mars 2006

[3] Celle-ci retranscrit les dispositions de l'accord conclu entre les "partenaires sociaux" le 11 janvier 2008 et réforme le droit du travail sur plusieurs points.

[4] Les décrets d'application et arrêtés relatifs à la loi de modernisation du marché du travail concernant, notamment, le montant de l'indemnité légale de licenciement ou l'homologation de la rupture conventionnelle du contrat de travail sont parus au Journal Officiel du 19 juillet 2008 (décret n°2008-715, décret n°2008-716, arrêté du 18 juillet 2008).

[5] Lors de ses vœux à la presse le 13 janvier dernier, Xavier Bertrand a déclaré que pas moins de 20.000 ruptures conventionnelles ont été homologuées en l’espace de 5 mois, ce qui représente « autant de conflits individuels potentiels évités » (autant de litiges en moins devant les juges du contrat de Travail – N.D.L.R.).

[6] Loi du 10 août 1951, relative à la protection des salariés contre les congédiements injustifiés à titre social. Cette loi est applicable seulement dans les entreprises occupant plus de cinq salariés, apprentis non compris et aux travailleurs âgés d'au moins vingt ans, ayant au moins six mois d'ancienneté et n'occupant pas un poste de direction.

[7] Aprés une période de stagnation, du fait de la crise, le nombre de contentieux est reparti à la hausse en en 2009, mais vu qu'il n'y a aucune stastistique de rendue publique par le ministère de la justice on ne peut en savoir plus

[8] En pratique moins de 40 % de salariés élisent un comité d’entreprise.

[9] Les conventions collectives ou l’usage peuvent prévoir des indemnités d'un montant supérieur.

[10] Loi du 10 août 1951, relative à la protection des salariés contre les congédiements injustifiés du point de vue social. Cette loi est applicable seulement dans les entreprises occupant plus de cinq salariés, apprentis non compris et aux travailleurs âgés d'au moins vingt ans, ayant au moins six mois d'ancienneté et n'occupant pas un poste de direction.

[11] Décisions du 26 mars 2014 e la Chambre sociale de la Cour de cassation, pourvois n°12-21.372, n°12-35.040 et n°12-23.634

[12] La Constitution de 1958 (Ve République) a permis de donner à ce texte une valeur constitutionnelle reconnue par la décision 71-44 DC du 16 juillet 1971

 

Pour en savoir plus :

- mon dossier VIe République

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